Bir haksızlık oluşturan suç olgusu bir hukuki değerin ihlalini ifade eder. Bir haksızlık şekli olarak suçun unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür :
a- Suçun maddi unsurları
aa- Fiil
bb- Netice
cc- Nedensellik bağı
dd- Fail
ee- Konu
ff- Mağdur
b- Suçun manevi unsurları
aa- Kast
bb- Taksir
cc- Netice sebebiyle ağırlaşmış suç (kast-taksir kombinasyonu)
dd- Amaç veya saik
c- Suçun hukuka aykırılık unsuru
Konumuzun özünü teşkil eden muhtemel kast ve bilinçli taksir ise yukarıda suçun manevi unsurları arasında saydığımız kast ve taksirin özel görünümleridir. Bu nedenle de muhtemel kast ve bilinçli taksir ile ilgili açıklamalarımıza geçmeden önce kast ve taksir kavramlarına kısaca değinmek yerinde olacaktır.
Haksızlığın bir şekli olarak karşımıza çıkan kast, yeni Ceza Kanunumuzun tanımına göre suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Başka bir deyişle kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının gerçekleştiğinin suçun işlenişi sırasında bilinmesi şeklinde tanımlanabilir. Yeni Ceza Kanununda kast eskisinden farklı olarak kusurluluğun bir türü olarak kabul edilmemiştir. Başka bir ifade ile bilme şeklindeki irade kusurluluk bağlamında aranan “kişinin davranışlarını hukukun icaplarına göre yönlendirme yeteneği”nin varlığını gerektirmez. 1 Kast doğrudan ve muhtemel kast olarak iki başlık altında incelenebilir. Bunlardan doğrudan kast kanunda kast olarak tanımlanan kavramı ifade etmektedir. Başka bir deyişle doğrudan kast fail tarafından suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmekte olduğunun muhakkak olarak bilinmesi ve ortaya çıkacak neticenin istenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda suç olarak tanımlanmış olan belli bir eylemin işlenmesinin kararlaştırılmış ve bu eylemin günlük hayat tecrübelerimize göre mutlak suretle sebebiyet verebileceği neticelerin öngörülmüş olması halinde, fail doğrudan kastla hareket etmiştir. 2 Belli bir neticenin gerçekleştirilmesi amacıyla hareket edilmekle birlikte eylemin kimi doğal sonuçları da mevcut ise ve bunların gerçekleşeceği kesin ise, bu neticeler açısından da doğrudan kastın varlığı kabul edilir. Muhtemel kast kavramına ise aşağıda ayrı bir başlık altında değinilecektir.
Haksızlığın başka bir şekli olarak karşımıza çıkan taksir kavramı ise yeni T.C.K 22/1. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Kural olarak kasten işlenmeyen fiillerden dolayı cezai sorumluluk söz konusu olmamakla birlikte kanun, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı kimi davranışların cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada bazı durumlarda kişilerin ayrıca özenli ve dikkatli davranma konusunda teşvik edilmesi amaçlanmaktadır. Taksir ile işlenen fiillerin suç olarak kabul edilmesi ve cezalandırılması ancak kanunun açıkça öngördüğü hallerde mümkündür. Başka bir deyişle kanun kimi zaman kişileri daha dikkatli ve özenli davranma yükümlülüğü altına sokmuştur ki bunun aksi durumda suç işlenmiş olacaktır. Kasten, icrai veya ihmali şekilde işlenebilen suçlardan farklı olarak taksirle işlenen suçlar açısından “öngörme” şartı aranmamaktadır. Nitekim taksirli suçlarda ne hareket, ne de netice konusunda bir irade söz konusu değildir. Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır. 3
Taksirle işlenen suçlar bakımından eski kanun uygulamasında yararlanılan ve kusur oranının matematiksel olarak ifade edildiği yöntem yeni Ceza Kanunu ile artık terk edilmiştir. Buna göre taksirli suçlardan dolayı kusur oranının takdiri tamamıyla hakime bırakılmıştır. Uygulamada hakimin bilirkişiler tarafından belirlenen kusur oranını esas alarak ceza tayan etmesi artık söz konusu olamayacaktır. Bilirkişiler tarafından somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalinin söz konusu olup olmadığı hususunun tespitinden öteye gidilmesi söz konusu olmayacaktır. Taksirli suçların özel bir görünümünü teşkil eden bilinçli taksir kavramına aşağıda ayrıca değinilecektir.
İnceleme konumuzun daha iyi anlaşılabilmesi ve kavramların suç teorisi içerisindeki yerinin belirtilmesi açısından gerekli kısa açıklamalarımızın ardından aşağıda muhtemel kast ve bilinçli taksir konuları üzerinde daha ayrıntılı olarak durulacak ve Yargıtay tarafından yeni Ceza Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihlerde verilmiş kimi kararların yeni kanunun düzenlemesi karşısında ne oranda kaynak fonksiyonunu devam ettirdiği tartışılacaktır.
1- MUHTEMEL KAST
A- TANIMI
Yeni Ceza Kanunu ile kast konusunda iki aşamalı bir sistem benimsenmiş ve haksızlığın derecelendirilmesinde doğrudan kasttan farklı olarak bir de muhtemel kast tanımı yapılmıştır. 21/2. maddedeki tanımıyla muhtemel kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halidir. Fail tarafından gerçekleştirilmek istenen neticelerin yanı sıra gerçekleşmesi muhtemel başka bir takım neticelerin de fail tarafından istenmemekle birlikte gerçekleşmesine bir anlamda göz yumulması durumu söz konusu olmaktadır. Başka bir ifadeyle muhtemel kast halinde fail, amaçladığı netice dışında olmakla birlikte, kanuni suç tanımında yer alan unsurların meydana geleceğini öngörmesine rağmen hareket etmekte veya bunların gerçekleşmesini engelleme yolunda bir çaba sarf etmemektedir. Muhtemel kast yalnızca netice konusuyla sınırlı değildir. Suçun diğer unsurları açısından da muhtemel kastla hareket edilmesi söz konusu olabilecektir. Kanun koyucu yeni kanun ile kabul edilen ve mevzuatımıza giren bu kavramın açıklığa kavuşturulması açısından kanun gerekçesinde kimi örnek olaylara yer vermiştir :
“Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan, kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.”
“Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene takılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan her hangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silahıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silahıyla ateş ederken ortaya çıkan yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.”4
Kasten işlenebilen suçlar kural olarak hem doğrudan hem de muhtemel kast ile işlenebilmektedir. Ancak kanun “bilerek”, “bilmesine rağmen”, “bildiği halde” gibi ifadelere suç tanımında yer veriyorsa, böyle durumlarda artık söze konu suçun ancak doğrudan kast ile işlenebileceğine vurgu yapıldığının kabulü gerekir. Örneğin iftira suçu ancak doğrudan kast ile işlenebilecek bir suçtur.
Yapılan hareketin fail tarafından amacın dışında kalmakla birlikte muhtemel görülen neticelerin gerçekleşmemesi halinde teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalı bir konudur. Bir görüşe göre muhtemel kast netice ile belirlenir ve eğer netice gerçekleşmemişse burada muhtemel kasttan söz edilemez.5 Buna karşılık Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre ise, muhtemel kastla işlenen suçlar bakımından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Nitekim teşebbüs konusunda doğrudan-muhtemel kast ayrımı yapılmamıştır.6 Muhtemel kastın varlığının tartışıldığı bir olayla ilgili olarak kanımca teşebbüs hükümlerinin uygulanamaması gerekir. Kanunda teşebbüs ile ilgili maddede bir ayrım yapılmamakla birlikte anlatılmak istenen doğrudan kasttır. Muhtemel kast halinde fail tarafından aslen amaçlanandan başka bir takım neticeler de öngörülmekte; ancak istenmemektedir. Fail tarafından gerçekleşmesi istenmeyen bu neticeler meydana gelmemişken failin teşebbüs hükümlerine göre sorumluluğuna gidilmesi ceza sorumluluğunun kapsamını amaçlanandan çok daha geniş bir hale getirecektir.
B- YARGITAY İÇTİHATLARININ DURUMU
Bu kısımda Yargıtay tarafından yeni Ceza Kanunumuzun yürürlüğünden önce verilmiş bazı kararların emsal teşkil etme fonksiyonunun yeni kanun ile mevzuatımıza giren muhtemel kast kavramı da dikkate alındığında ne derece söz konusu olabileceği incelenecektir.
“Sanığa ait evin cephesi hizasında 50’lik PTT telefon kablosu geçmektedir. Sanık, 25.4.1983 tarihli dilekçesiyle PTT Midyat Müdürlüğü’ne başvurarak, “Evini yıkacağı gerekçesi ile telefon hattının kaldırılması”nı istemiş. Bir gün sonra yıkıma başlamış ve bu yıkım sırasında telefon kablosu kopmuş. Haberleşme aksadığı gibi, 5.340 liralık zarar meydana gelmiştir...
...Belirli olmayan kast ancak netice ile belirlenir. Bu gibi halleri kesinlik öngörmesinden çıkarıp, ihtimal veya imkan öngörmesine sokmak yerinde bir davranış olmaz. Mesela; bir uçurumdan kaya parçasını kalabalığın üzerine fırlatan kimse, bu hareketin birkaç kişinin öleceğini veya yaralanabileceğini kesin olarak öngörmüştür, fakat belirli bir kişinin ölmesine veya yaralanmasına yönelmiş olup da maksadını oluşturan iradenin dışında kalan zorunlu neticeler ancak gerçekleştikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir; bu nedenle fail asıl hedef tuttuğu kimseye bir zarar vermemişse, kastının konusuna göre, onu öldürmeye veya yaralamaya tam teşebbüs etmiş sayılır. Buna karşılık maksadın dışında kalan zorunlu neticelerden hiçbiri gerçekleşmemiş, mesela kaya parçası boşa gitmiş yada sadece hedef tutulan kişiye isabet etmiş ise, zorunlu neticeler bakımından belirli olmayan kasta ilişkin kurallar uygulanamayacağından, fail gerçekleşmiş olmayan bu zorunlu neticelerden sorumlu tutulamaz. Nihayet zorunlu neticeler gerçekleşmiş ise, gerçekleştikleri ölçüde fail bunları kasten meydane getirmiş sayılır, yani hedeften başka kimseler yaralanmışsa, fail kasten müessir fiilden, ölmüşlerse kasten adam öldürmeden dolayı cezalandırılır.7
Yukarıdaki kararda eski kanunda yer almamakla birlikte kastın genel tanımı içerisinde muhtemel kast tanımı yapılmıştır. Hatta örneklerle muhtemel kast açıklanmıştır. Bu karar, tanımda muhtemel kast ifadesinin kullanılmasıyla günümüzde, yeni kanunla getirilen düzenleme karşısında da emsal olma niteliğini haizdir. Ayrıca karar tamamıyla ele alındığında doğrudan ve muhtemel kast konusunda öğretiden de faydalanarak geniş bir açıklama getirdiğinden büyük öneme sahiptir.
“... Babasından kalma evde, eniştesi olan Bülent ve ailesiyle birlikte ikamet eden sanık İbrahim ile Bülent arasında, evin iki aileye yetmemesi nedeniyle tartışmalar çıktığı, sanık İbrahim’in bu tartışmaların etkisiyle birlikte oturulan evi yakmaya karar verdiği, bu amacını gerçekleştirmek için evin yukarısındaki orman alanına giderek kurumuş otları tutuşturduğu, ancak ateşin eve doğru değil, ormana doğru ilerlediği, sonuçta İzmir L-20-94 pafta nolu memleket haritasında orman içinde kaldığı saptanan ve amenajman planında da 143 nolu bölmede bozuk meşe bataklığı olduğu belirlenen 875 metrekarelik alanın yandığı, yanan alanın eve en yakın noktadan olan uzaklığı 15 metre olduğu, iki nokta arasında çalı çırpı bulunmaması ve zeminin engebeli olması nedeniyle, eve en yakın noktada yangın çıkması halinde dahi evin yanma olasılığının bulunmadığı saptanmıştır.
Sanık her ne kadar amacının ormanı yakmak olmadığını savunmuş ise de toplanan kanıtlardan yangının başlatıldığı alanın orman arazisi olduğu, evin yanması halinde dahi bir kısım orman arazisinin yangının başlangıç noktası itibariyle yanmasının kaçınılmaz olduğu, ormanın yanacağını öngörmesine rağmen, hareketinden vazgeçmeyerek iradi olarak yangını başlatan sanığın hareketinin olası sonuçlarının da gerçekleşmesini istediğini kabulde zorunluluk bulunduğu maksat dışında kalsa bile, amaca zorunluluk veya ihtimal bağı ile bağlı olan sonuçlar bakımından failin (belirli olmayan kast) kurallar çerçevesinde meydana gelen orman yangınından kasten sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
... Fail hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kast ettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya büyük olasılıkla öngördüğü halde hareketine devam etmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrı muayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denmektedir.”8
Bu karar da muhtemel kastın kabul edildiği ve konunun öğretideki bilgilerinde ışığında genişçe değerlendirildiği emsal bir karar niteliğindedir.
“ Henüz çocuk yaşta bulunan sanık her nasılsa ele geçirdiği tabancayı olaydan önce birkaç kez tecrübe etmiş ve her defasında tabancanın patlamadığını bizzat görüp tespit etmiş ve bu tecrübesine dayanarak olay günü de “nasıl olsa patlamıyor” düşüncesiyle ve şaka yapmak arzu ve gayesiyle maktüle tevcih edip tetiğe basmış, bu kez ateşlenen tabancadan çıkan tek kurşun maktüle isabetle ölümüne sebebiyet vermiştir. Bu nedenle, sanığın fiilini “dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu adam öldürmek” olarak tavsif eden özel daire bozma kararı yerindedir. “9
Yukarıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı kanımca yerinde değildir. Tabanca olaydan önce denenmiş ve patlamamıştır; ancak bu konuda başkaca herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Örneğin silahın dolu olup olmadığı araştırılmamıştır. Tabanca doğal olarak tehlike taşıyan bir alet olmakla şaka yollu da olsa tetiğe basılmadan önce dolu olup olmadığının kontrolü gerekmektedir. Böyle bir kontrol yapılmadan meydana gelecek neticenin öngörülmesine rağmen hareket edildiğinin kabulü daha uygun olacaktır. Eski Ceza Kanununda yer almayan muhtemel kast bu olayda gerçekleşmiş bulunmaktadır. Karara muhalif üyelerin de gerekçede belirttiği üzere burada kasten adam öldürme suçunun cezasının muhtemel kast göz önüne alınması sonucu indirilerek verilmesi uygun olacaktır.
“Trafik olay tespit tutanağında sanığın kendisine kırmızı ışık yanmasına rağmen durmayarak yola devamı sonucu kendisine yeşil ışık yandığı için yola giren ölenin aracına çarptığının belirtilmesine; çarpılan otoda bulunan tanık B’nin bu oluşu doğrulaması yanında, diğer tanıklarca da olay yerinde olduğu söylenen minibüs sürücü tanık A’nın anlatımının da bu yolda olmasına göre; trafik tespit tutanağını düzenleyenler tanık olarak dinlenip oluşun nasıl saptandığı sorulduktan sonra, başkaca tespit verileri gösterildiğinde bunların da toplanması ve tüm deliller otobüste bulunan ve aksi beyanı tutanaklara geçirilmiş olan tanıkların anlatımları ile birlikte irdelenmesi, oluşun taktir ve kabulünün hakime ait olduğu gözetilerek; mevcut deliller muvacehesinde oluşun ne yolda kabul edildiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi ve kabul edilen duruma göre kusur oranı sorulup, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken; noksan inceleme ile ve oluş mahkemece belirlenmeden, raporda gösterilen ve bilirkişiye ait olmayan değerlendirmeye istinaden (tedbirsizlik ve dikkatsizlik neticesi ölüme sebebiyet vermekten) hüküm kurulması doğru değildir.10
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin yukarıdaki kararı yeni kanun bakımından incelendiğinde sonucun doğru olduğunun kabullü gerekir; ancak gerekçeye katılmak mümkün değildir. Çünkü yeni kanunun düzenlemesiyle özellikle trafik kazalarında sıklıkla rastlandığı gibi bilirkişiler tarafından belirlenen matematiksel ifadeli kusur oranlarına itibar edilmesi şeklindeki uygulama artık mümkün değildir. Kanun taktiri hakime bırakmaktadır. Bu nedenle hakim ancak mevcut delillerle kanaati oluşmadığı durumlarda bilirkişiden yardım alacaktır. Dolayısıyla Dairenin gerekçesi yerinde değildir. Kararda tartışılan olayda muhtemel kastın varlığının kabulü yerinde olacaktır. Kanunda muhtemel kast tanımında yer alan unsurlar karara konu olayda gerçekleşmiştir.
“Sanık öldürücü nitelikte bir silah olan tabancasını insanların bulunduğu salon ve odaya doğru ufki vaziyette tutarak iki el ateş etmiş olmasına göre, orada bulunanlardan birini vurulup ölebileceği bilinci içindedir. Sanık kalabalığa ateş ederek bir kişiyi öldürmüş olmasına göre adam öldürmek kastıyla ateş etmiş ve fakat özel olarak ölmüş olanı öldürmek istememiştir. Burada adam öldürmek istemiş olması, kastın varlığı ve suçun subutu için yeterlidir.
TCK’nun 448. maddesinde yalnızca kasıttan bahsedilmiştir. 448. maddede muayyen bir şahsın öldürülmesi şeklinde bir koşul mevcut değildir. Belirli olmayan kasıtla da suç oluşabilir. Örneğin; bir panik yaratmak için kalabalığın üstüne bomba atmak gibi. Sanık gerek belirli ve gerekse belirsiz şekilde ve fakat sonucu istemiş ise onda adam öldürmek kastı da var demektir. Fail kalabalığa ateş ederek bir kişiyi öldürmüştür, burada failin maksadı adam öldürmektir.”11
Yukarıdaki kararda aslen anlatılmak istenen doğrudan kast değil, muhtemel kast ile suçun işlendiğidir. Uygulamada mevcut olmayan bu gibi durumlarda kastın varlığı Yargıtay tarafından da kabul edilmekle birlikte muhtemel kast ve bu durumda indirim uygulaması kanunda yer almadığından doğrudan kast ile işlenmiş gibi ceza tayini yolu izlenmektedir.
“Sarığın çiçeklerini korumak amacıyla olsa dahi bahçesindeki tellere bilerek ve sonuçlarını görüp isteyerek elektrik akımı bağlamış bulunduğu, üç yaşındaki mağdurun tele dokunması sonucu akıma kapılarak yaralandığı anlaşılmakta olmasına göre; eylemin müessir eylem niteliğinde bulunduğu dikkate alınmadan ve eylemin ne suretle tedbirsizlik
ve dikkatsizlik teşkil ettiği açıklanmadan yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.”12
Kararda 2. Daire birine zarar vermek amacıyla yapılmamış dahi olsa bahçe tellerine elektrik bağlanması fiilinde bu şekilde bir neticenin muhtemel görülmesi nedeniyle tedbirsizlik ve dikkatsizlik ile değil kast ile işlenen bir suç bulunduğunu belirtmektedir. Eski kanunumuzda muhtemel kast tanımlanmamakla birlikte burada muhtemel kast söz konusudur. Durumun tedbirsizlik ve dikkatsizlik olarak nitelenmeyişi kanımca da isabetli olmuştur.
“Taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmaması, darbe adedinin tek oluşu, sanığın kavga sırasında bıçağını rastgele sallarken hedef seçme imkanının bulunduğunun kesinlikle saptanamaması ... kasten adam öldürme değildir.”13
Kararda sanık tarafından kavga sırasında bıçağını rastgele salladığı sırada ölüme sebebiyet verdiği belirtilmekle birlikte kasten adam öldürmenin söz konusu olmadığı kabul edilmiştir; ki bu da Yargıtay’ın başka bir çok kararında izlediği yoldan ayrıldığı ve hatalı olduğunun kabulünü zorunlu kılar. Nitekim kavga sırasında belli bir şahsı öldürme kastı bulunmasa dahi bıçağın rastgele sallanmasıyla gerçekleşmesi muhtemel ölüm neticesi açısından da muhtemel kastın varlığının kabulü uygundur.
2- BİLİNÇLİ TAKSİR
A- TANIMI
Bilinçli taksir kavramı eski Ceza Kanunumuzda tanımlanmamış iken 1997, 2001 ve 2003 Ceza Kanunu tasarılarında düzenlenmiştir. Yürürlüğe giren Ceza Kanununda da 22/3. maddede bilinçli taksir tanımı yer almaktadır. Buna göre bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halini ifade eder. Bilinçli taksirde kastta bulunması gerekli olan unsurlardan irade unsuru bulunmamaktadır ve bu yönden iki kavram farklılık arz etmektedir. Bilinçli taksir de taksir başlığı altında düzenlendiğinden burada da taksir hükümleri uygulanacak; ancak cezanın alt ve üst sınır arasında tayininde taksirin bilinçli taksir içerisinde değerlendirilmiş olması da dikkate alınacak ve cezada artırım yapılacaktır. Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik fiilin neticesinin öngörülmüş olmasına rağmen istenmemiş olmasıdır. Neticenin öngörülmüş olmasından anlaşılan, neticenin fail tarafından, hareketin yapıldığı zaman ve bu zamanki şartlara göre tahmin edilebilmesidir. Öngörmeyi taktir ederken, failin yaşı, bedeni ve ruhi yapısı, okuma derecesi gibi etkenler göz önünde tutulur. Eğer netice öngörülemiyorsa, öngörebilme imkansızlığı varsa, failin taksirli hareketinden bahsedilemez. Bu açıklamalardan hareketle bilinçli taksir, suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası sayılmakla beraber; fail neticenin gerçekleşmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslediğinde söz konusu olacaktır.14
Özellikle trafik kazalarından ve iş kazalarından söz edildiğinde sıklıkla karşımıza çıkan bir durum olan taksir, yeni kanunun düzenlemesi karşısında bilinçli taksir ile birlikte değerlendirilecek ve uygulayıcılar açısından suçun kasten mi yoksa taksirle mi işlendiğinin belirlenmesi konusunda çektikleri sıkıntılar giderilecek; bir yandan da neticenin istenmediği ancak bir anlamda seyrine bırakıldığı yukarıda değinilen durumlarda taksir hükümleri ile yetersiz cezalandırılan kişiler açısından caydırıcılık sağlanacaktır.
B- YARGITAY KARARLARININ DURUMU
Yargıtay tarafından verilmiş, bilinçli taksir konusuna değinilen bir karara rastlanamamıştır. Yukarıda muhtemel kast konusuyla ilgili olarak verilen örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay kararlarında suçun işlenişi ile ilgili tartışmalar muhtemel kast ve bilinçli taksirin eski kanunumuzda yer almamasından dolayı kast- taksir arasında olmaktadır. Bilinçli taksirin veya muhtemel kastın söz konusu olabileceği durumlarda Yargıtay doğrudan taksir hükümleriyle çözüme gitmiştir. Muhtemel kast konusunu gayrı muayyen kast adı altında zikretmekle birilikte buna oldukça yakın bilinçli taksirle ilgili değerlendirmede bulunmamıştır.
Sonuç olarak mevzuatımıza ilk kez girin kavramlar olan muhtemel kast ve özellikle bilinçli taksirle ilgili değerlendirme kanunun düzenlemesine göre tamamen hakimin taktirine bırakılmıştır. Birbirine oldukça yakın kavramlar olan muhtemel kast ve bilinçli taksir kavramları mahkemelerin somut olaylarda yapacakları değerlendirmeler ile daha net bir şekilde görülecektir. Özellikle bilinçli taksir kavramı eğer değerlendirme sağlıklı yapılabilirse bir çok olayda taksir hükümlerinden yararlanan sanıklar açısından caydırıcı olabilecektir.
1 Özgenç, İzzet, Yeni TCK’nun Hazırlanmasında Esas Alınan Suç Teorisi, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.doc
2 Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1994, s. 207; Dönmezer, Sulhi, Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 1994, c.2, no.930; İçel, Kayıhan, Özgenç, İzzet, Sözüer, Adem, Mahmutoğlu, S. Fatih, Ünver, Yener, İçel Suç Teorisi, İstanbul, 1999, 2. Kitap, s. 241
3 Çolak, Haluk, Güncel Ceza Hukuku, Bilge Yayınevi, Ankara, 2005, s. 99
4 Taşdemir, Kubilay, Özkepir, Ramazan, Yeni TCK-CMK-CGİK Tasarılar- Gerekçeler, Turhan Kİtabevi, Ankara, 2005;Aldemir, Hüsnü, Türk Ceza Kanunu ve Kabahatler Kanunu Yorumu, Ankara, 2005, s. 80
5 Dönmezer, Sulhi, Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 1994, c.2, no.930; Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1994, s. 130-131
6 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1992, c. 2, s. 305
7 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.6.1985 tarih, 56/340 sayılı kararı (Savaş, Vural, Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunun Yorumu, Ankara, 1998, s. 827-830
8 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 09.07.2002 tarih, 3-197/288 sayılı kararı ( Kaban, Mater, Aşaner, Halim, Güven, Özcan, Yalvaç, Gürsel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara, 2004, s. 79-81
9 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 25.09.1997 tarih, 11794/12180 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.156)
10 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 03.06.1985 tarih, 83/330 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.155)
11 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 5.3.1979 tarih, 1-483/95 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.155)
12 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 11.10.1989 tarih, 7613/8764 sayılı kararı (İçel, Kayıhan, Özgenç, İzzet, Sözüer, Adem, Mahmutoğlu, S. Fatih, Ünver, Yener, İçel Suç Teorisi, İstanbul, 1999, 2. Kitap, s. 244)
13 Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 20.02.1991 tarih, 253/440 sayılı kararı (İçel, Kayıhan, Ünver, Yener, Uygulamalı Ceza Hukuku, 4. Kitap, İstanbul, 2000, s.939)
14 Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s. 165
